关于BOT项目法律问题的研究
朱 年 友
BOT是Build-Operate-Pransfer (建设-经营-转让)的简称，通常指政府以特许经营合同的形式许可投资者融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用以回收投资、偿还贷款，并赚取利润，在许可的经营权期限届满后，该基础设施无偿或转让给政府，是一种常见的政府融资方式。在特许经营合同中，政府作为合同当事人，既享有合同权利，履行合同义务，又享有行政管理监督方面的特权。因此，特许经营权合同兼具民事和行政合同的特征，实际上合同当事人处于并不对等的地位。本文试图就该项目中涉法问题，进行分析研究。
一、BOT项目的法律特征
(1)从参与主体看：一方为东道国政府或代表政府的政府机构，另一方为投资者设立的项目公司，这是两个主要主体，其他参加主体包括承包商（建设公司）、营运商、贷款人、招标代理、施工单位等；
(2)从责任范围看：政府根据特许经营权合同，将项目设计、融资、建设、经营、维护的责任和义务约定给项目公司。
(3)从资金来源看：投资者自有及融资、贷款渠道获得。政府不提供担保资金，但可参股，共同投资。
(4) 从所有权看：在BOT项目整个运作过程中，投资者或项目公司自始至终都不具有对项目享有所有权，只是在特许期限内对项目设施拥有经营权。
（5）从法律关系上看：涉及到投资、融资、建设、营运、转让等一系列活动，当事人及参与人包括政府、项目投资人、项目公司、项目贷款人、项目承包建设商、运营商及其他可能参与的人。因此形成了众多当事人和参与人之间的复杂法律关系。
二、BOT项目的法律风险防范
BOT项目投资数额大、历经时间长、参与主体多、法律关系复杂。项目大都涉及基础设施，关系国计民生，风险不容小觑。
下面笔者分别从政府和投资者（项目公司）的角度对双方在签订特许权经营合同如何防范法律风险，维护自身的权益进行分析研究：
从政府的角度，应当注意维护以下权益：
1、要求项目公司必须将设计文件等资料资料征求政府意见，政府对设计方案上有审查决定权。在发现设计方案不符合相关标准时，有权要求项目公司修改，修改不符合要求，有权取消该方案，直至解除设计方；
2、有对项目施工全过程的监督检查权，包括对设备材料的检查等，约定项目的投资者如何从事项目的建设，项目用地如何解决、承建商的具体义务、工程如何施工、质量、进度、工期及工期延误等方面的规定。
3、项目的经营和维护。
要求项目公司或其委托的经营商做到：保证正常的维修与保养、定期提供运营情况报告、接受政府对运营状况及有关报表、记录的检查；规定项目公司经营和维护项目设施的方式（是自营还是委托经营）。项目设施由谁维护，怎么维护。
4、项目的成本、收费及调整。主要规定在确定项目成本的基础上兼顾市场，确定投资者如何向用户收取费用，特殊情况收费是否调整及调整应执行的程序。
5、特许期限。即政府许可投资者在项目建成后运营该项目设施的期限。是特许权协议的一条主要条款。
6、禁止擅自转让特许权，由于项目直接关系到社会公众利益，为保证其安全稳定地运行，不允许擅自转让特许权。约定好如果项目公司无法履行合同义务，不能继续提供服务，政府如何接管，同时可以约定好项目公司具备什么条件才可以恢复合同的权利义务。 在中止运营政府接管时，有关的债权债务问题、劳动者劳动关系的处理等问题均要约定。
7、项目的移交。BOT项目向政府移交，是政府最为重要的权益之一。一般必须包括：特许期满项目资产移交的范围、标准、移交方式等。
从投资者的角度要注意维护以下权益：
鉴于BOT特许经营权合同样本通常由政府单方拟定并提供以及BOT合同实际上当事人处于并不对等的地位，故在签订合同时投资者应注意如下几个重要问题：
1、投资人行使特许经营权来收回投资并获得收益，其直接关系到投资人的投资回报。而特许经营权又是政府单方面授予的，存在着政府收回授权或另授他人的风险，因此在合同中，投资人应在合同中明确约定特许经营权的内容、期限及如何保护。
2、不得批准同类项目，防止恶性竞争。恶性竞争会严重影响投资者的投资目的的实现。应在合同中约定在同一地区不再批准同类项目，如确需批准，则应明确具体情形：比如运营能力不足等合理情形，同时还应考虑由此而给予的补偿。
3、临时中止或永久解除合同。由于项目周期长，在实际运营中，遇到规划等政策调整、社会科技发展等情况而必须暂时或永久关闭项目或收购项目而临时中止或永久解除合同的，应设置相应的补偿条款。
4、明确评估程序。在临时中止或永久解除合同导致项目暂时或永久关闭或收购的情况下，若没有约定对评估的启动、方法、程序等细节进行约定，对投资者有可能极为不利。因为评估方法、评估程序的不同（包括政府的优势地位）将有可能导致评估结果的巨大差异，因此一定要细化评估程序。
综上所述,特许经营权合同在BOT项目中居于核心地位，而我国目前尚未出台关于BOT项目的专项法规。因此，在谈判中双方都应当注意签订特许经营权合同，最好聘请专业律师提供全过程法律服务，从而为我国的基础设施建设保驾护航。
作者系安徽徽风律师事务所律师
