最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包
人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定对于实际施工人在追索工程款诉讼中扩大被告对象范围，促使诉讼
成功实现实际施工人权利方面具有极其重要的意义。但是，在实际诉讼操作中，对于如何准确选定被告对象范围，如何确定发包人、总承包人对转包人或者违法分包人
是否存在欠付工程款，以及举证责任的分配、均衡保护发包人的合法权利等等问题，均有进一步探析的必要。本文试着对上述问题作一分析探究。
一、明确转包人、违法分包人、发包人、总承包人和实际施工人的概念。
1、转包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者
将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”转包主要有以下几种表现形式：
一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解后以分包的名义转包；三是总承包人违反分包合同约定，将工程的主要部分或者群体工程中大部分的单位工程转给其他单位
施工的；四是分包单位违反分包规定，将承包的工程再次包给其他施工单位施工的。实施上述转包行为的饿承包单位即为转包人。
2、违法分包人
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定：“本条例所称违法分包人是指下列行为：(一)总承包单位将建设工程分包给不具有相应资质条件的单位的；(二)建设工程
总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；(三)施工总承包单位将建设工程主体结构的施工发包给其他单
位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。”
3、发包人
《合同法》第二百六十九条规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。发包人就是建设工程施工合同中具有支付价款义务的一方合同当事人
，一般地，建设单位就是发包人。
4、总承包人
一般地，对于大型施工项目，建设单位将建设项目发包给具有法定资质的施工单位，该施工单位按照合同约定或者违反合同约定，将该施工项目中的部分内容分包给具
有相应资质或者不具备相应资质的单位或者个人施工。从建设单位获得建设项目的施工单位即为总承包人。他的一项或者多项分包行为或许合法、或许违法。
5、实际施工人
考虑最高人民法院该司法解释中出现“实际施工人”条文意义，以及该司法解释的出台背景等，本律师认为“实际施工人”是指转包合同中承担实际施工义务的承包人
，以及违法分包合同中承担实际施工义务的承包人，没有资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承担实际施工义务的承包人等。他们
均实际参加建设工程施工，是直接参与一线施工的经营主体。
二、在本司法解释实施前实际施工人行使诉权的困难和无奈。
为规范我国的建筑市场，法律对于建筑业实行准入制且准入门槛较高，承包人必须有相应资质才能与建设单位签订《建设工程施工合同》，承包相应工程，建设工程施
工合同的效力才不会被否定。由于建筑业属于劳动密集型行业，随着建筑业发展，大量农民工被吸收就业，并成为一个个经营团队。他们为了生存与发展，他们虽没有
资质或资质等级较低，但他们往往会想方设法挂靠一些有相应资质的企业去承揽工程，获得工程后，他们实际施工，然后以他们的名义与建设单位去结算等。另外，也
正因为存在大量的不具有法定资质的“实际施工人”，一些资质等级高、信誉好的企业承揽工程相对较多，有时难以按合同约定的工期完成施工任务，于是将工程整体
转包，或者部分转包，或违法分包给一些没有资质的实际施工人。甚至存在一些资质等级高、信誉好的企业以此为经营主业，专门收取挂靠管理费，而以上述方式将建
设工程交给实际施工人施工。长期以来，在建筑市场上这样的转包、违法分包现象大量长期存在着。
转包或违法分包一般具备如下特点，转包人或违法分包人收取转包利益后，就将全部或部分建筑工程转包给实际施工人。《建设工程施工合同》则往往由发包人或者总
承包人和有资质的转包人或违法分包人之间签订的，实际施工人与发包人或者总承包人没有直接的合同关系。如果发包人或者总承包人拖欠工程款，实际施工人只能通
过转包人来行使权利，这样，实际施工人在追索工程款实现自己权利存在如下问题：转包人或者违法分包人即使支持实际施工人追讨工程欠款，但因为缺乏法律依据，
实际施工人无法直接向发包人提起诉讼；转包人或者违法分包人因为与发包人有某种特殊关系而不愿意以诉讼方式来追讨工程欠款，而导致工程欠款问题久拖不决；由
于转包人或者违法分包人的利益仅占发包人或者总承包人拖欠工程款比例很小，或者已经实现了转包利益等原因，使得实际施工人主动起诉发包人或者总承包人，以及
将转包人或者违法分包人一并列为被告追索工程款均困难重重。
三、上述司法解释第二十六条第二款的规定对合同相对性理论予以一定程度的突破，对于保护实际施工人的合法权利有着极其重大的现实意义。
我们知道，根据建筑法第二十八条明文规定，禁止承包人将主体建设工程转包他人，也禁止承包人将工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。在上述两种情况下，转
包人以及违法分包人只在发包人或者总承包人与实际施工人之间起到一个牵线搭桥的中间人作用。建设工程施工义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人或
者总承包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。或者说，因为承包人的违法转包行为或者违法分包行为使得承包人或者总
承包人与实际施工人的合同无效，弱化了发包人、总承包人与承包人、承包人与实际施工人之间合同的相对性。考虑到实际施工人的实际施工行为使得他与承包人以及
发包人存在事实上的法律关系。再者，考虑建设工程施工过程中的特殊情况，有限度的突破合同的相对性，允许实际施工人以发包人为被告直接提起诉讼，对于保护实
际施工人利益，确保社会安定具有现实意义。
