安徽徽风律师事务所 丁圆
摘要:以诈骗罪规制“套路贷”案件,对于相当一部分案件的处理,存在着构成要件不符的问题,有些放贷人行为模式并不完全符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理套路贷刑事案件若干问题的指导意见》中对“套路贷”的定义,实践中如一味将之认定为诈骗罪,难免有违罪刑法定之嫌,而随着对套路贷问题的关注不断提高,民间借贷、虚假诉讼等问题也被一并提及,一些普通的民间借贷行为也被误认是“套路贷”或涉及虚假诉讼,导致企业、经营者等有大笔资金周转需求的借款人及对应的出借人陷入两难境地。
关键词:套路贷 民间借贷 诈骗罪 非法经营罪 高利贷
引言
目前,“套路贷”犯罪属于“扫黑除恶”专项斗争的重要打击对象,然而在司法实践中,我们常常遇见放贷人在事前明白无误地告诉借款人,借款合同里存在 “砍头息”“上门费”以及部分案件存在的“gps”安装费等内容,并且明确告知借款人,如不按期还款将存在的包括拖车在内的风险,从法理上看,诈骗罪的构成要件必须是造成被害人被骗的后果,但此类案件被害人陈述笔录中常常未出现“被骗”二字,或是被害人声称被骗,但行为人的客观行为无法体现“骗”的成分,笔者认为,对此类新型“套路贷”案件目前是司法实践难点。
正文
套路贷”既不是一个法律概念也不是一个政策概念,而是在办案实践中对假借民间借贷之名非法占有他人财物的类型化违法犯罪的概括性称谓。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理套路贷刑事案件若干问题的指导意见》以下简称“《意见》”,《意见》中明确了“套路贷”的概念,其概念主要包括以下三个方面:
一是行为目的非法性,即犯罪分子是以非法占有被害人财物为目的实施“套路贷”。明确非法占有目的,既是为了从主观方面将“套路贷”与民间借贷区分开来,也是为了在具体犯罪中区分此罪与彼罪。
二是债权债务虚假性,即犯罪分子假借民间借贷之名,通过使用“套路”,诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议,进而通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约等方式形成虚假债权债务。对于犯罪分子来说,“借贷”是假,侵犯被害人的财产权利是真,“借贷”仅是一个虚假表象。
三是“讨债”手段多样性,即在被害人未按照要求交付财物时,“套路贷”犯罪分子会借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段向被害人强行“讨债”,以此实现对被告人财物的非法占有。其中,“套路贷”犯罪分子借助公证,既有可能是为之后以虚假事实提起诉讼或者仲裁准备证据,也有可能是利用民事诉讼法中公证债权文书执行的相关规定,直接申请强制执行案涉“公证债权文书”,非法占有被害人财物
以上,是从《意见》中总结出来的 “套路贷”概念,然而,由于“套路贷”在全国各地的发案分布极不均衡,表现形式千差万别,一些地方对此类案件的理解、认识存在偏差,在办理“套路贷”刑事案件时不同程度出现了在认定罪与非罪方面即套路贷与高利贷之间的区别以及此罪与彼罪之间的认定即诈骗罪与非法经营罪等罪名的认定出现分歧。
一、套路贷与高利贷的区别
套路贷与高利贷有相似之处,也存在根本区别。高利贷仅仅是 超过利率红线后不受法律保护,套路贷则触犯刑法。
(一)相同之处
套路贷犯罪活动,始终在高利贷之外壳庇护下进行,其间也夹杂着高利放贷的借款行为,受害者往往不清楚其本质,误以为出借人目的在于获取利息回报而深陷其中,最终遭受巨大损失。套路贷违法活动中的砍头息阶段,与普通高利贷并无两样。
(二)不同之处
1.目的不同。高利贷出借人放贷之目的,在于按照约定的利率,获取利息,实现“钱生钱”。“套路贷”则是以“借款”为说辞,达到非法占有被害人财产之目的。
2.手段不同。首先,套路贷为了实现非法占有被害人财产目的,通常诱骗对方签订虚假的借款合同,虚增借款金额。高利贷并不会采取虚增借款金额的手段,高利贷顶多采取“砍头息”,即先把贷款利息从本金扣除,实行所谓先息后本。其次,套路贷中,出借人主观上采取欺骗手段,告知借款人如正常还款,虚增数额不需归还,不正常还款才要还虚增的数额,诱骗借款人误以为虚增部分是贷款平台“内部规定”“走流水”。主观上,高利贷出借人并没有采取欺骗手段,没有虚构事实,高利贷的借款人对本金之外的高利息部分需要偿还在签订合同时便是明知。最后,套路贷中,出借人刻意制造条件,实现借款人“违约”,从而主张超额逾期费、平台费。违法人员为了非法占有虚增款项,制造条件“主动消失”,导致被害人在规定期限内无法还款,被迫“违约”。高利贷放贷过程中,对于借款期、利息率均明确予以约定,出借人并不会刻意追求借款人“违约”,往往倾向于借款人按时还款。
二、罪与非罪,此罪与彼罪的争议
司法实践中,有些放贷人为规避打击,开始有意识地摒弃了 “骗”的环节。借款人借款前,放贷人明白无误地告诉借款人,借据上虚高的部分是保证金,如到期不偿还本金及约定的利息,将要求借款人全额偿还上述虚高保证金,借款人表示明白且同意放贷人的提议,而且放贷人并没有人为故意造成借款人还不了借款的情形,借款人借款后因自身原因无法及时还款,放贷人按照与借款人的约定,要求借款人按照合同约定全额偿还借款。此类案件,双方约定明确不存在欺骗成分,放贷人也没有故意耍手段让借款人还不上款,所以很难以诈骗罪来界定放贷人的行为模式。从法理上看,诈骗罪的构成要件必须是造成被害人被骗的后果,但此类案件被害人陈述笔录中常常未出现“被骗”二字,或是被害人声称被骗,但行为人的客观行为无法体现“骗”的成分。笔者认为,对此类新型“套路贷”案件,放贷人行为模式并不完全符合《意见》中对“套路贷”的定义。如实践中一味将之认定为诈骗罪,难免有违罪刑法定之嫌。罪刑法定原则的基本含义包括认定行为人的行为构成犯罪和给予处罚,必须以刑法的明文规定为前提,如果刑法没有明文规定,即使行为危害很大,也不能认定犯罪和给予处罚。也即法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚。禁止类推解释是罪刑法定原则的一项重要内容,故司法实践如果将明显不符合诈骗罪构成要件的案件强行解释为构成诈骗罪,有类推处理之嫌疑,实质上是与罪刑法定原则相抵触的。当然,如果放贷人在索要欠款时采取了虚假诉讼、非法拘禁、寻衅滋事等行为的,还是可能构成相应犯罪的。但司法实践中,确实存在放贷人在放贷时既不存在明显的欺骗成分,讨债时也没采取明显的其他犯罪手段,或者碍于取证困难等原因很难取得采用暴力、滋扰、拘禁等方式讨债的证据。因此,对于此类新型“套路贷”案件,一方面,无法认定为《意见》中规定的抢劫、非法拘禁、寻衅滋事等第二类犯罪;另一方面,如直接以诈骗罪定罪处罚,法理上说服力十分有限。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理套路贷刑事案件若干问题的指导意见》第5条明知他人实施“套路贷”犯罪,具有以下情形之一的,以相关犯罪的共犯论处,但刑法和司法解释等另有规定的除外,第二款上述规定中的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合行为人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与同案人、被害人的关系、获利情况、是否曾因“套路贷”受过处罚、是否故意规避查处等主客观因素综合分析认定。如前所述,很多借款人在签订合同的时候,业务员就已经将需要扣除的费用(包括保证金、GPS安装费等相关费用)以及需要签订的合同都告知借款人。为什么在知情以上“套路”的情况下,借款人仍然“飞蛾扑火“般的向放贷人借款呢,众多借款人先前已经在其他小贷公司多次借款,在借款前对于贷款公司的“套路”明显很了解,并不存在真实被欺骗的情况。借款人因为面对资金短缺的困境而不管放贷人究竟设置什么样的“套路”,都是先借款再说,一部分钱款用于归还其他高利贷的债务,另一部分则用于自己挥霍使用。更有甚者,个别借款人明知司法机关打击“套路贷”案件,而故意向“套路贷”放贷人多次借款,被催款威胁后向司法机关进行告发称自己被“套路贷”。司法机关一旦介入,放贷人被追究刑事责任,这些借款人不但利息无需继续归还,甚至连本金也不再归还,与其说借款人被“套路”了,还不如说放贷人被“套路”了。
那么,对于这样的“套路贷”案件有没有打击的必要?笔者认为,仍有打击必要,且如能以非法经营罪进行打击,对相关关系的理解将会更为顺畅。毋庸讳言,“套路贷”的本质就是“高利贷”,但这种变种高利贷以更低的放款风险谋取更高的超额利润,使本就欠缺规范的民间借贷市场变得更为混乱不堪,其带来的社会负效应已超出了可容忍的范围。因此无论“套路贷”案件中借款人个体有无被欺骗、被威胁或受到人身、财产损害,社会主义市场经济秩序整体法益必然都会受到损害。如能以非法经营罪来规制“套路贷”案件,更符合法理,涵盖的“套路贷”案件类型也更广,更便于解答有些“套路贷”案件“到底骗在哪里”的问题。
综上所述,以诈骗罪规制“套路贷”案件,对于相当一部分案件的处理,存在着构成要件不符的问题。即使不考虑构成要件,还存在众多案件较难处理的问题。笔者认为,如能对前置行政法规和司法解释进行调整,以非法经营罪规制“套路贷”案件,或许对依法妥善处理此类案件提供有效路径。